Содержимое

1. Альтернативные подходы к выбору права

Общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств в МЧП – автономия воли сторон – самая гибкая формула прикрепления, применение которой в максимальной степени соответствует общему принципу свободы договора.

В основном законодательство предусматривает право неограниченного выбора применимого закона сторонами. Законы некоторых государств (США, Скандинавские страны) устанавливают «разумные» пределы автономии воли. Для ограничения пределов автономии воли используется доктрина «локализации» (общее ограничение свободы выбора права).

В теории права существует понятие «самодостаточный контракт», т.е. договор, исчерпывающе регулирующий все отношения сторон. Все спорные ситуации, которые возникают при выполнении этого договора, могут быть урегулированы на основе положений самого договора без обращения к нормам какого-либо права. На практике составить абсолютно независимый от национального права договор невозможно в силу существования императивных норм национального законодательства, которые не могут быть изменены договорным регулированием. К таким нормам относятся положения о сроке исковой давности, требования к форме сделки, возможность снижения судом неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, правила о защите прав потребителей.

Российское право (ст. 1210 ГК РФ) предусматривает возможность неограниченной автономии воли сторон. Соглашение о выборе права может быть сделано как в момент заключения договора, так и в последующем; касаться как договора в целом, так и отдельных его частей. Выбор права сторонами, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения контракта.

Автономия воли сторон затрагивает прежде всего обязательственный статут отношения. Объем обязательственного статута – это сфера действия права, применимого к договору. Как правило, обязательственный статут составляют следующие вопросы (перечень открытый):

  • толкование договора;
  • права и обязанности сторон договора;
  • исполнение договора;
  • последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
  • прекращение договора;
  • последствия недействительности договора.

В настоящее время имеет место тенденция к расширению сферы действия обязательственного статута, который определяет исковую давность, основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам, регулирует обязательства из неосновательного обогащения, возникающие в связи с приобретением имущества. В сферу действия обязательственного статута входят вопросы пресекательной давности, виды и суррогаты исполнения обязательств, зачет встречных требований, конкуренция исков, просрочка, обстоятельства и условия освобождения от ответственности, определение действительности договора по существу (вопросы «пороков воли»).

Сфера действия обязательственного статута в принципе не распространяется на вопросы «первичного» (личного и формального) и вещно-правового статутов. Из сферы действия обязательственного статута исключаются вопросы о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (требования о возмещении вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав): «Исковая давность определяется правом, применяемым для определения прав и обязанностей участников соответствующих отношений. Требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются правом Украины, если хотя бы один из участников соответствующих отношений является гражданином… или юридическим лицом Украины» (ст. 35 Закона о МЧП).

Соглашение сторон о применимом праве направлено на определение права, применимого к договору. Предмет этого соглашения: выбор права, которым будут регулироваться как права и обязанности сторон по договору, так и иные элементы обязательственного статута. Заключение соглашения о применимом праве не обязанность, а право сторон. Такое соглашение нельзя считать существенным условием договора. Его нельзя расценивать и как необходимое условие договора, связанного с иностранным правопорядком. Соглашение о применимом праве играет вспомогательную роль. Отношения, возникающие из основного договора, являются главными, а отношения в связи с соглашением о применимом праве имеют субсидиарный характер.

Некоторые национальные и международно-правовые акты закрепляют право сторон договора изменять соглашение о применимом праве для целей судебного разбирательства: «Выбор права может быть осуществлен или изменен в любое время. Если выбор права осуществлен после заключения договора, он имеет обратную силу и действует с момента заключения договора» (ст. 116.3 Закона Швейцарии о МЧП). Аналогичное правило установлено в Регламенте Рим I (п. 2 ст. 3).

«Молчаливый» выбор права имеет место в ситуации, если применимое право «с достаточной ясностью» вытекает из положений договора или из обстоятельств дела: «Молчаливый выбор права определяют обычно по юрисдикции суда или арбитража… Выражение «юрисдикция города Гамбурга» означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение «любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне» означает выбор английского права». Эта позиция поддерживается и отечественной доктриной.

Как правило, в международных контрактах оговорка о применимом праве сопряжена с оговоркой о подсудности (пророгационным или арбитражным соглашением). В доктрине отмечается идентичный характер целей соглашений о применимом праве, пророгационных и арбитражных соглашений:

1) повышение предсказуемости соглашения сторон;

2) устранение расходов, связанных со спорами о том, какое право должно применяться и какой орган должен рассматривать спор;

3) получение преимуществ, которые может дать предварительное согласование применимого права и юрисдикционного органа.

В одном из американских судебных решений отмечается, что «положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является… необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки».

Выбор применимого права априорно предопределен следующими факторами: в какой мере юрисдикционный орган сможет получить необходимую информацию об иностранном праве; способен ли суд или арбитраж проанализировать и применить его должным образом; с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. Выбор компетентного суда или арбитража в значительной степени обусловливает решение вопроса о применимом праве.

Оптимальный вариант для международных коммерческих контрактов – совпадение коллизионной (соглашение о применимом праве) и процессуальной (пророгационное или арбитражное соглашение) оговорок. Оно позволяет избежать многих трудностей, затрат и расходов, с которыми неизбежно связано применение иностранного права. В Регламенте Рим I отмечается, что его материальная сфера применения и положения должны быть совместимыми с процессуальными нормами Регламента Брюссель I.

Соглашение о выборе права имеет коллизионно-правовую природу. Как любые коллизионные нормы, автономия воли сторон играет роль правового регулятора. Соглашение о применимом праве представляет собой особую гражданско-правовую сделку, имеющую специальный и субсидиарный характер. Стороны не преследуют цель непосредственно установить, изменить или прекратить гражданские права и обязанности. Стороны выбирают правовую систему, которая наряду с положениями договора будет регулировать их права и обязанности и на основе которой будут разрешаться споры.

При этом оговорка о применимом праве, являясь одним из условий договора, имеет самостоятельный, автономный от основного контракта характер. Действительность lex voluntatis не зависит от действительности договора в целом. Это означает, что при признании основного контракта недействительным выбор сторонами применимого к нему права является действительным. Такое решение базируется на юридической фикции и преследует прежде всего прагматическую цель – облегчить порядок рассмотрения спора. Спор из недействительного договора рассматривается по праву, избранному сторонами и зафиксированному в качестве одного из условий такого договора. Иначе возник бы «порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не дает оснований для признания основного договора недействительным.

Регламент Рим I устанавливает, что существование и действительность договора или отдельного его положения определяются правом, которое подлежало бы применению согласно настоящему Регламенту, если бы договор или положение являлись действительными (п. 1 ст. 10). В западной доктрине отмечается, что эта норма позволяет не принимать во внимание утверждение, что даже при наличии соглашения о применимом праве никакое право не может быть признано применимым, пока контракт не признан действительным. Стороны могут выбирать применимое право, даже если еще не решен вопрос о действительности контракта, т.е. они способны «вытащить самих себя за ремешки собственных ботинок». Аналогичный подход закреплен в национальном законодательстве (ст. 28.1 Закона о МЧП Польши).

При отсутствии соглашения сторон применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Современное коллизионное регулирование договорных отношений базируется на принципе наиболее тесной связи, который закреплен в международных соглашениях и в национальном законодательстве: «Обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым (у них) присутствует наиболее прочная связь… Отдельные правила о применимом правопорядке рассматриваются как выражение данного принципа» (ст. 1 Закона о МЧП Австрии). Принцип наиболее тесной связи в формулировке австрийского Закона является общей основой по вопросу установления применимого права ко всей области частноправовых отношений.

Принцип наиболее тесной связи в современном законодательстве устанавливается в форме доктрины характерного исполнения (применение права места жительства, обычного места пребывания, места нахождения лица, исполняющего обязательство, характерное для данного договора). Эта доктрина впервые была закреплена в Законе о МЧП Чехословакии 1963 г. (§ 10) – законодатель перечислил коллизионные презумпции и установил принцип применения к договорным обязательствам права страны, где находится сторона, осуществляющая характерное для договора исполнение.

По общему правилу законодатель устанавливает автономию воли (генеральная коллизионная привязка, основное право) ко всем видам договорных отношений. Если выбор права отсутствует, компетентный правопорядок определяется на основе принципа наиболее тесной связи (субсидиарное право первой степени). Общая презумпция для установления такой связи – закон характерного исполнения. Далее посредством частных презумпций прописывается применимое право для отдельных видов договоров. Например, в Законе о МЧП Украины указывается, что стороны могут избрать право, применяемое к договору. При отсутствии согласия сторон о выборе права применяется право, имеющее наиболее тесную связь со сделкой. Если иное не предусмотрено или не вытекает из условий, существа договора или совокупности обстоятельств дела, то договор более тесно связан с правом государства, в котором сторона, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение, имеет свое место жительства или местонахождение.

Стороной, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, является: 1) продавец – по договору купли-продажи; 2) даритель – по договору дарения; 3) получатель ренты – по договору ренты и т.д. (украинский законодатель устанавливает 23 частных презумпции для различных видов договоров) (ст. 43, 44 Закона о МЧП Украины). Для отдельных видов договоров (о недвижимом имуществе; о совместной деятельности; договоров, заключенных на аукционе, по конкурсу или на бирже; договоров потребления; учредительских договоров) предусмотрено специальное коллизионное регулирование, иные частные презумпции.

В российском законодательстве значительное число коллизионных норм основано на принципе применения «права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». По подсчетам некоторых авторов, общее число таких норм достигает трех десятков.

Регулирование всех договорных обязательств в отсутствие автономии воли сторон предполагает использование принципа тесной связи.

Российские коллизионные нормы, установленные для договорных отношений, подлежат применению в сочетании с правилами, поясняющими, какое право понимается под «правом страны, с которой договор наиболее тесно связан»1. Принцип наиболее тесной связи закреплен в форме доктрины характерного исполнения. Положения ст. 1211 ГК РФ являются базовыми для всех договорных обязательств и имеют характер общего правила при разрешении коллизионных вопросов.

В качестве общего правила для всех договоров презюмируется их наиболее тесная связь со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). В качестве презумпции второго порядка указывается, какую именно сторону договора (19 видов договоров – п. 3 ст. 1211) следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее значение для содержания договора». В частности, применимым правом в договоре финансирования под уступку денежного требования является право страны основного места деятельности или места жительства финансового агента, в договоре банковского вклада и договоре банковского счета – право страны банка, в агентском договоре – право страны агента, в договоре коммерческой концессии – право страны правообладателя.

Для отдельных видов договоров предусматривается использование специальных норм (п. 4 ст. 1211). Общая презумпция не применяется, если не может быть установлено характерное исполнение. Специальные презумпции предусмотрены для договоров строительного подряда, выполнения проектных и изыскательских работ, простого товарищества и договора, заключенного на бирже, аукционе и по конкурсу. Такие договоры не подпадают под действие доктрины характерного исполнения, и принцип наиболее тесной связи рассматривается вне связи с этой доктриной.

В российском законодательстве принцип наиболее тесной связи закреплен и в специальных коллизионных нормах с «жесткой» привязкой. Общая и специальные презумпции не применяются, если очевидно, что договор более тесно связан с другой страной. ГК РФ предусматривает возможность отступить от общей и специальной презумпций: установленное коллизионное правило применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела1.

Специальные коллизионные нормы договорных обязательств:

  • потребительские договоры – право места жительства потребителя (п. 2 ст. 1212);
  • договоры, предметом которых является недвижимость, – право места нахождения недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213);
  • договор о создании юридического лица с иностранным участием – право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214);
  • договор об уступке требования – право страны цедента (ст. 1216).

В отношении договоров, не предусмотренных в ГК РФ (непоименованных – консигнация, дистрибьюция, франчайзинг), вопрос должен решаться по аналогии с коллизионным регулированием поименованных договоров. Установление применимого права к дистрибьюторскому договору возможно по аналогии с агентским договором, к договору консигнации – по аналогии с договором комиссии.

2. Как правила Инкотермс правильно использовать?

 

Правила Инкотермс-2010 широко распространены в международной и национальной коммерческой практике по целому ряду причин:

  • их составитель: Международная торговая палата обладает огромным авторитетом в деловых кругах.
  • правила Инкотермс-2010 регулярно пересматриваются (как правило, раз в десятилетие), что позволяет им удовлетворять требованиям научно-технического прогресса, адекватно отражать передовой опыт коммерческих операций, в том числе внедрение новых способом обработки и транспортировки товаров.
  • единые правила Инкотермс-2010 позволяют договаривающимся сторонам избежать разночтений в толковании всех нюансов договора. Каждой базовое условие поставки детально разобрано в правилах и судебных прецедентах.
  • применение одинаковых правил Инкотермс-2010 во всем мире дает возможность максимально упростить процедуру заключения коммерческих контрактов, избежав детального описания всех взаимных прав и обязанностей. Каждая сторона четко уясняет принимаемые на себя обязательства и свои права.
  • в зависимости от применения того или иного базиса поставки, предусмотренного Инкотермс-2010 изменяется и цена товара, которая во многом зависит от понесенных расходов по его доставке. В зависимости от этого каждая из сторон может объективно оценить коммерческую эффективности заключаемой сделки.

Ссылки на применение правил Инкотермс-2010 в коммерческом контракте дают возможность во всем тексте контракта избежать расшифровки всех нюансов. Так при указании, что поставка товаров по контракту будет осуществляться на базисе поставки CIF (порт назначения), каждая из договаривающихся сторон понимает, что ее права или обязанности определены с учетом общепризнанных правил. Исчезает необходимость детально расписывать каждое действие, каждая из сторон может просто ознакомиться с правилами Инкотермс. Применение таких стандартных условий значительно способствует упрощению и росту объемов международной торговли.

Принятие каждой новой редакции правил Инкотермс является следствием накопившихся изменений в применяемых способах перевозки грузов, использования новых информационных систем и средств связи. Последние редакции правил Инкотермс признали растущую роль интермодальных перевозок. В отличие от прежних изданий, передача товара может осуществляться практически на любом этапе его доставки. Кроме того были учтены и расширения зон свободной торговли и увеличение их количества.

Эксперты МТП постоянно анализируют опыт международных торговых отношений, во внимание принимаются и пожелания представителей деловых кругов. Целью такого взаимодействия является максимальная адаптация новых редакций правил к существующей деловой практике.

Новая редакция правил Инкотермс-2010 максимально детализирует обязанности покупателя и продавца, а также моменты фиксации исполнения обязанностей по передаче товара, что зачастую являлось камнем преткновения при коммерческих операциях. Кроме этого Инкотермс детально описывает и обязанности по погрузке и разгрузке товаров для обоих сторон договора.

Однако, несмотря на серьезные нововведения, составители правил не ставили перед собой цели «изменять правила ради изменений». Все новшества в Инкотермс действительно необходимы и уже используются в повседневной деловой практике.

Основными моментами, которые подлежат регулированию с использованием базисных условий поставки Инкотермс, являются следующие вопросы:

  • в каком месте и в какой момент времени должна исполняться обязанность по передаче товара продавцом,
  • где и когда наступает момент перехода риска с продавца на покупателя,
  • как должны быть распределены обязанности по оплате сборов и расходов, в том числе и таможенных пошлин и налогов,
  • на кого будет возложена обязанность по оформлению лицензий на экспорт или импорт,
  • какая из сторон обязана заключить договор перевозки,
  • на какую из сторон будет возложены обязанности по перевозке товара и проведения с ним погрузочно-разгрузочных работ,
  • определение порядка предоставления платежных, отгрузочных и других документов, и необходимых извещений,
  • какая из сторон обязана заключать договор по страхованию перевозимых грузов,
  • как должен быть организован процесс надлежащей упаковки товаров,
  • каким образом должно происходить инспектирование товара.

Однако правилами Инкотермс-2010 регулируется не весь процесс международной торговли. Кроме базисных условий поставки, внешнеторговый контракт должен включать в себя следующие аспекты:

  • описание последствий нарушения обязанностей, возложенных на себя его сторонами,
  • на основании каких обстоятельств стороны могут быть освобождены от ответственности,
  • когда и при каких условиях происходит передача прав собственности на товар,
  • каким образом будут осуществляться расчеты между сторонами,
  • принципы действительности договора,
  • описание количества и качества передаваемого товара,
  • вопросы возможного увеличения расходов после заключения контракта,
  • определение формы заключения договора,
  • отношения между сторонами по обязательства по смежным контрактам, таким как договор перевозки или страхования.

Необходимо заметить, что правила Инкотермс не регламентируют права сторон договора. Существующие приемы формулировки предусматривают исключительно описание обязанностей сторон, а права другой стороны «зеркально» из них проецируются.

Кроме того, все вопросы, связанные с транспортировкой товара, а именно ответственность перевозчика или собственно условия перевозки не описываются правилами Инкотермс-2010. Их регулирование происходит с применением норм транспортного законодательства, которые могут включать в себя как международные соглашения, так и национальное право. Детальное описание процесса транспортировки товаров, также может быть описано во внешнеэкономического договоре.

Тем не менее, определение базиса поставки согласно правилам Инкотермс-2010 уже накладывает определенные рамки на транспортировку товаров. Например, при согласовании во внешнеэкономическом контракте базиса поставки, который предусматривает перевозку исключительно морским или внутренним водным транспортом другие способы транспортировки уже будут невозможны.

Во внешнеэкономическом контракте принятие базисных поставок Инкотермс-2010 играет очень важное значение. При их использовании стороны согласовывают конкретный момент исполнения обязанностей продавцом и покупателей, время перехода риска, правила описывают распределение расходов на транспортировку или страховку.

При толковании базисных условий, отраженных в контракте необходимо обратиться к официальному тексту правил Инкотермс. В процессе коммерческих взаимоотношений можно использовать любую редакцию правил Инкотермс, по согласованию сторон. Для этого в тексте контракта должна присутствовать соответствующая ремарка. Однако при наличии разночтений между текстом внешнеэкономического контракта и официальным изданием Инкотермс – предпочтение все-таки будет отдано именно контракту.

Правила Инкотермс-2010 широко используются и в обычных договорах купли-продажи, в том числе и используемых при процедурах государственных поставок. Например, правила Инкотермс включены в типовые контракты, разработанные Европейской экономической комиссией ООН.

3. Задача

Определите простой и дисконтированный сроки окупаемости для проекта по строительству объекта недвижимости, исходя из следующих данных:

Общая площадь здания равна 75 000 кв.м, в том числе:

  • офисные помещения 40 000 кв. м,
  • торговые помещения 15 000 кв. м,
  • подсобные помещения 10 000 кв. м,
  • технические помещения 10 000 кв. м.

Годовая арендная ставка офисных помещений равна $ 1000 / кв. м,

ставка торговых помещений равна $ 2500 / кв. м,

ставка подсобных помещений равна $ 300 / кв. м.

Ставка дисконтирования равна 17%.

Эксплуатационные затраты $ 150 / кв. м.

Затраты на предпроектную документацию равны $ 200 / кв. м.

Затраты на проектную документацию равны $ 300 / кв. м.

Затраты на строительство «0» стадии равны $ 400 / кв. м.

Затраты на строительство «наземной» стадии равны $ 600 / кв. м.

Решение:

Таблица1

Показатель
1. Общая площадь, кв.м., в т.ч. 75000
2. офисные помещения 40000
3. торговые помещения 15000
4. подсобные помещения 10000
5. технические помещения 10000
6. Год.арендная ставка офисных  помещений, долл./кв.м 1000
7. Год.арендная ставка торговых помещений, долл./кв.м 2500
8. Год.арендная ставка подсобных помещений, долл./кв.м 300
9. Год.арендная ставка технических помещений, дол./кв.м 300
10. Аренда помещений, тыс.долл. 11+12+13+14 83500
11. аренда офисных помещений, тыс.долл.  6*2 40000
12. аренда торговых помещений, тыс.долл. 7*3 37500
13. аренда подсобных помещений, тыс.долл. 8*4 3000
14. аренда технических помещений, тыс. долл. 9*5 3000

 

Таблица 2

Показатель
1. Общая площадь, кв.м. 75000
2. Эксплуатационные затраты, долл./кв.м. 150
3. Затраты на предпроектную документацию, долл./кв.м 200
4. Затраты на проектную документацию, дол./кв.м. 300
5. Затраты на строительство «0» стадии, дол./кв.м. 400
6. Затраты на строительстов «наземной» стадии, долл./кв.м. 600
7. Всего затраты, тыс. долл. 123750
8. Эксплуатационные затраты, тыс.долл. 1*2 11250
9. Затраты на предпроектную документацию, тыс.долл. 1*3 15000
10. Затраты на проектную документацию, тыс.долл. 1*4 22500
11. Затраты на строительство «0» стадии, тыс.долл. 1*5 30000
12. Затраты на строительство «наземной» стадии, тыс.долл. 1*6 45000

 

Таблица 3

Показатель
Всего затраты, тыс.долл. 123750
Всего денежные поступления, тыс.долл. 83500
Простой срок окупаемости, лет. 1/2 1,48

 

Таблица 4

0 стадия 1 год 2 год
Затраты, тыс.долл. 67500 45000 11250
Посупления, ты.долл. 83500
Ставка дисконтирования 0,17
Дисконтированные потоки, тыс.долл. -67500 -38461,54 52779,60
Дисконтированный срок окупаемости, лет. 2,01

 

Затраты в о год = 15000+22500+30000=67500 тыс.долл.

Затраты в 1 год = 45000 тыс.долл.

Затраты во 2 год =11250 тыс.долл.

Дисконтированный поток в 0 стадии = -67500 /(1+0,17)0 =-67500 тыс.долл.

Дисконтированный поток в 1 год =-45000 /(1+017)1 = -38461,54 тыс.долл.

Дисконтированный поток во 2 год = (-11250+83500) / (1+0,17)2 = 52779,60 тыс.долл.

Дисконтированный срок окупаемости = (67500+38461,54) / 52779,60=2,01 лет.

 

Доступа нет, контент закрыт

Доступа нет, контент закрыт

Доступа нет, контент закрыт

Был ли этот материал полезен для Вас?

Комментирование закрыто.